Marchés publics : De nouvelles précisions sur les règles applicables au recours « Tarn et Garonne »

CE, 9 novembre 2018, Société Cerba et Delapack Europe B.V., n° 420654

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt rendu le 9 novembre 2018, est venu affiner sa jurisprudence Tarn-et-Garonne, qui a, à titre de rappel, révolutionné le contentieux de contrats administratifs en ouvrant à tous les tiers, justifiant d’un intérêt lésé par la conclusion d’un contrat administratif, la possibilité de contester sa validité devant le juge du contrat (CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, requête n° 358994).

En l’espèce, la Caisse Nationale d’Assurance Maladie des Travailleurs Salariés (CNAMTS) a, par un avis publié au Journal officiel de l’Union européenne du 28 janvier 2014, lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché consistant, pour une durée de quatre ans, en la fourniture aux médecins et aux structures de gestion de « kits de dépistage immunologique » du cancer colorectal destinés à la population cible du programme de dépistage de ce cancer et en la « gestion de la solution d’analyse des tests », de la réception des prélèvements jusqu’à la transmission des résultats.

Ce marché a été attribué, le 19 décembre 2014, au groupement constitué par la Société Cerba, mandataire, et par la Société Daklapack Europe BV, à la suite du rejet des offres de deux autres groupements candidats considérées comme irrégulières.

Lesdits groupements ont alors saisi, en application de la jurisprudence Tarn et Garonne, le juge des contrats qui a, en première instance, rejeté leurs requêtes tendant à l’annulation ou, à défaut, à la résiliation du marché.

Par un arrêt du 24 avril 2018, la Cour Administrative d’Appel de PARIS a annulé le marché avec effet au 1er août 2018 (cinq mois avant son terme).

La CNAMTS et le groupement attributaire se sont pourvus en cassation devant le Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat suivra le raisonnement tenu par le Tribunal Administratif.

Cet arrêt, bien qu’il reprenne, à titre liminaire, la jurisprudence Tarn et Garonne, désormais devenue constante, mérite de s’y arrêter un court instant au vu de ces apports majeurs :

1/ La Haute Juridiction a indiqué que la saisine du juge des référés précontractuels n’empêchait pas le candidat évincé de déposer, par la suite, un recours Tarn et Garonne, bien au contraire.

Le Conseil d’Etat est, ainsi, venu réaffirmer qu’il n’existait aucun lien entre le référé précontractuel et le recours Tarn et Garonne.

2/ Un candidat qui s’est vu écarter par le pouvoir adjudicateur au motif que son offre était irrégulière est considéré comme étant un candidat évincé.

En conséquence, et conformément à la jurisprudence Tarn et Garonne, il peut invoquer seulement les manquements aux règles de passation qui sont en rapport direct avec la lésion.

Cela signifie que le candidat évincé ne pouvait pas, dans le cas d’espèce, soulever un moyen relatif à la possible non-conformité des offres concurrentes.

3/ Le vice du consentement fait partie des vices d’ordre public et peut donc être soulevé par n’importe quel requérant, et ce quel que soit son statut, ou par le juge d’office.

Toutefois, les sages du Palais Royal ont considéré que ne constituait pas un vice du consentement l’erreur commise par l’acheteur public sur le prix de la prestation prévue par le marché :

« 5. Considérant, en premier lieu, qu’une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement ; qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’offre de la société Cerba était présentée, pour les kits de dépistage, pour un prix hors taxes et indiquait que la TVA n’était pas applicable, alors que cette taxe avait seulement pour redevable, en application de l’article 283 du code général des impôts, non la société néerlandaise membre du groupement qui réalisait les dispositifs, mais la CNAM, qui les achetait ; que, toutefois, à supposer même que, ainsi que le relève l’arrêt attaqué, la CNAM se soit, du fait de cette ambiguïté, méprise sur le coût total de l’offre pour elle N° 420654 – 6 – et ait estimé à tort qu’il ne dépassait pas le montant des crédits budgétaires alloués au marché, la cour administrative d’appel de Paris a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en retenant, au vu des circonstances de fait qu’elle avait relevées, l’existence d’un vice du consentement de nature à affecter la validité du marché ».

4/ Par ailleurs, le Conseil d’Etat est venu préciser que l’illicéité d’un contrat constituait également un vice d’ordre public, invocable par tous, mais était retenue seulement lorsque l’objet du contrat était contraire à la loi.

5/ Enfin, la Haute Juridiction a indiqué que la notion d’atteinte excessive à l’intérêt général de l’annulation d’un marché devait être appréciée au regard du contexte.

Le marché n’aurait donc, en tout état de cause, pas pu être annulé « compte tenu de l’enjeu majeur de santé publique que représente le dépistage du cancer colorectal, qui est l’un des cancers les plus meurtriers en France, à l’objet du marché litigieux, qui s’inscrit dans le cadre d’un vaste programme de santé publique, et aux conséquences de l’interruption du service sur l’efficacité du programme de dépistage »

Cette décision, riche en considérants, apporte des précisions non négligeables à la construction prétorienne de ce contentieux, conçu pour les tiers à un marché public.